¿POR QUÉ CASTIGAR?

Esta sencilla y directa pregunta debería constituir siempre el antecedente de cualquier legislación y doctrina penal pero lamentablemente los llamados "penalistas" llevan décadas estudiando el delito y no la pena, que de forma indubitada es el instrumento más visible y contundente de esta herramienta estatal.

Cuando se acude a autores de siglos pasados el panorama no es mucho más alentador, desde el siglo XVIII, de donde datan los primeros tratamientos modernos del particular se ha incidido en el "para que", asignando a la pena una serie de funciones, y de nuevo volviendo a dejar huérfana su fundamentación.

Teorias Absolutas o Retribucionistas

Apelando a teorías absolutas, la pena fue contemplada como una retribución-reparación del mal causado por el delito, como lógica herencia de concepciones medievales talionales primero, y en sus versiones kantiana y hegeliana más adelante. Y realmente, ha sido la única aproximación de corte filosófico que se ha atrevido a responder el porqué del castigo, alegando que la pena debe ser impuesta por la propia naturaleza negativa del hecho que la ha propiciado.
Poco importa aquí que se acepta por "el mal", que seria una especie de ente abstracto marcado por los usos sociales generales que desaprueban ciertos comportamientos individuales, particular que palmariamente a lo largo de la historia ha ido cambiando, pudiendo observarse por ejemplo en la despenalización de algunos comportamientos sexuales o determinadas divulgaciones de pensamiento que tiempo atrás eran castigados con la vida y ahora resultan impunes.
Kant, tan proclive a dejarnos frases para el recuerdo, resumió esta idea alegando " si para que se castigue el mal, el mundo debiera desaparecer...que desaparezca".

Ante esta tesitura histórica y sirviendo el presente como presupuesto para entradas posteriores donde se abordará el tema en profundidad, no cabe más remedio que admitir la vigencia del estudio de las funciones de la pena como inicio para responder a estas interrogantes. Vista ya la teoria retribucionista o absoluta queda reflejar las de corte relativo.


Teoría preventiva general
La prevención general apunta a la generalidad de los individuos de una sociedad. En su versión negativa, impulsada por Feuerbach, se dice que el conjunto de normas jurídicas está respaldado por la coerción o amenaza de sanción que conllevaría el incumplimiento de tales normas. Esta coerción tiene como fin último el disuadir a los individuos de que ejecuten el comportamiento legalmente prohibido.
Sin embargo, la corriente positiva de la prevención general propugna reafirmar las expectativas de cumplimiento de las normas jurídicas que cualquier persona tiene, y que se ven quebrantadas cuando terceras personas cometen un delito. Esta dimensión ha alcanzado gran importancia en la doctrina actual con lo que quisiera profundizar sobre ella en artículos posteriores donde se hablara de Jacobs, Durkheim y el funcionalismo de las llamadas tambien teorias integracionistas.

Teoría preventiva especial
Trata los efectos que tiene la aplicación de una pena en el individuo a la que va dirigida. El principal objetivo de esta clase de prevención será evitar que aquel que ya haya cometido un acto ilícito vuelva a tener tal actitud en el futuro. Así, la prevención especial no va dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos que ya hayan vulnerado el ordenamiento jurídico. Uno de los principales autores dentro de esta corriente es Franz von Liszt.

En conclusión, esta es la visión general de la problemática hasta la actualidad, conjugando aportaciones clásicas con otras más actuales que espero poder desarrollar a posteriori. Se han ido desarrollando teorías de la pena a nivel funcional pero poco se ha dicho de su fundamento, tema de importancia capital observando todo el sistema penitenciario derivado y lo que ello conlleva en nuestros dias. Aspecto que desde la criminología critica intentaremos explicar en "Derecho de Resistencia"


José Manuel del Río
Abogado Penalista