LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS, CÁRCELES ENCUBIERTAS (II)

3. Régimen jurídico vigente del internamiento de extranjeros en España.

3.1 Supuestos de hecho

En primer lugar, respecto a los supuestos en los que procede el internamiento, debe señalarse que a la luz del artículo 153.2 LOEX, opera, como es sabido, cuando se haya dictado resolución de expulsión y el extranjero no abandone voluntariamente el territorio nacional en el plazo que se le haya concedido; cuando se acuerde la devolución del extranjero o se haya dictado resolución de retorno y éste no pueda ejecutarse en el plazo de setenta y dos horas; y cuando haya sido detenido por estar incurso en las causas previstas en los artículos 53.a), d) y f) y 54.1.a) y b) LOEX, siempre que el órgano instructor se vaya a proponer la expulsión del extranjero. Tales preceptos se refieren fundamentalmente a los supuestos de encontrarse irregularmente en territorio español; incumplir medidas impuestas por razón de seguridad pública o presentación periódica o alejamiento de fronteras o núcleos de población concentrados singularmente; participación en la realización de actividades contrarias al orden público o a la seguridad nacional; o llevar a cabo conductas relacionadas con la inmigración clandestina, distinguiéndose entre conductas graves y muy graves.

3.2 Presupuestos

Tal y como se ha señalado en la introducción del presente trabajo, la naturaleza cautelar de la medida de internamiento, implica necesariamente el aseguramiento de determinadas garantías. Atendiendo a la teoría general de las medidas cautelares, para que pueda operar deben constatarse una serie de presupuestos.

Si bien el juez competente no debe entrar a valorar la procedencia de la expulsión, la devolución o el retorno, en tanto que se trata de la sanción administrativa principal cuya competencia corresponde al órgano administrativo, si que debe examinar los presupuestos concernientes a la medida cautelar per se. En primer lugar, debe considerar el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, que conllevaría el cumplimiento de los requisitos formales de procedimiento y competencia, la previsión legal del internamiento atendiendo al supuesto de hecho y la suficiente motivación del órgano administrativo en su solicitud de internamiento.

En segundo término, debe valorar la concurrencia del periculum in mora o peligro de mora, que en este caso se referiría a la existencia de un peligro de ocultación personal. Así, tal y como expone Batuecas, J.M, ‘deberá valorar las circunstancias personales del extranjero, por ejemplo el arraigo, o la existencia de domicilio conocido’.

Por otro lado, deviene crucial tener en cuenta la nota de excepcionalidad que caracteriza al internamiento, en base a la cual, debe ser denegado cuando se puedan adoptar otra medidas cautelares menos lesivas –téngase en cuenta que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOEX, ha introducido la posibilidad de que el juez pueda adoptar cualquier otra medida cautelar que estime pertinente (art. 61.1.f)-. Asimismo no debe olvidarse que tal y como expone Martínez Escamilla, M, ‘el carácter excepcional del internamiento se deriva del carácter excepcional de la expulsión, pues esta infracción está también sancionada con la pena de multa y sólo se puede imponer ante la concurrencia de circunstancias excepcionales’.

3.3 Normativa sobre régimen interno

La LOEX contiene una escasa regulación sobre el régimen interno de los centros de internamiento en sus artículos 62 bis a 62 sexies. Debe tenerse en cuenta que hasta la aprobación de la Ley Orgánica 14/2003, tal regulación ostentaba rango reglamentario encontrándose en la Orden del Ministerio del Interior de 22 de febrero de 1999 sobre normas de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros. En términos de Batuecas, J.M, ello no resultaba acorde con la materia objeto de regulación, que puede afectar a derechos fundamentales de los internos, y que, por tanto, goza de reserva de ley.

Entre los preceptos indicados, el artículo 62.bis.1 establece que «Los centros de internamiento de extranjeros son establecimientos públicos de carácter no penitenciario; el ingreso y estancia en los mismos tendrá únicamente finalidad preventiva y cautelar, salvaguardando los derechos y libertades reconocidos en el ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas a su libertad ambulatoria, conforme al contenido y finalidad de la medida judicial de ingreso acordada», sucediéndose tal previsión de una relación de derechos y deberes de los internos.

Sobre el funcionamiento y régimen interior estrictamente, la LOEX en su artículo 62 sexies prevé únicamente que «en cada centro de internamiento de extranjeros habrá un director responsable de su funcionamiento para lo cual deberá adoptar las directrices de organización necesarias, coordinando y supervisando su ejecución. Asimismo será el responsable de adoptar las medidas necesarias para asegurar el orden y la correcta convivencia entre extranjeros y asegurar el cumplimiento de sus derechos, y de la imposición de medidas a los internos que no respeten las normas de correcta convivencia o régimen interior.»

El reglamento de ejecución añade que «La creación de centros de internamiento de extranjeros se establecerá por orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros del Interior y de Administraciones Públicas. Igualmente, mediante orden del Ministro del Interior, se establecerán las normas técnicas y organizativas que se consideren necesarias para establecer, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en este reglamento, el funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, especialmente en lo relativo a las condiciones de ingreso, las medidas de seguridad y de otro tipo aplicables, así como lo referente a la prestación de la asistencia sanitaria, asistencia social y a la formación específica de los funcionarios.» (art. 155).

Asimismo, en el borrador del nuevo reglamento se prevé establecer que «Durante su internamiento, los extranjeros tendrán garantizado el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, sin que quepa más limitación a éstos que la derivada de la restricción a su libertad ambulatoria. Cualquier limitación a los derechos del extranjero deberá ser coherente con el contenido concreto de la medida judicial que determine su ingreso en un Centro de internamiento.» (art. 256).

En este orden de cosas la doctrina coincide en que al no existir un catálogo de infracciones ni tampoco de las sanciones correspondientes, de imponer alguna medida sancionadora derivada del comportamiento, se estaría actuando de forma inconstitucional por vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, en cuanto establece que «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».Asimismo, se trata de una situación de dejadez o vacío legal que aboca a los extranjeros sujetos a internamiento a la más absoluta inseguridad jurídica.

4. La constitucionalidad los CIE. Análisis jurisprudencial.

En este punto deviene de especial relevancia examinar la STC 115/1987, de 7 de julio, pues tal y como expone el OSPDH, ‘la introducción por primera vez de los CIE en la Ley de Extranjería de 1985 generó una fuerte polémica. Una parte de la doctrina sostuvo que esta privación de libertad contradecía la Constitución Española, postura compartida también por el entonces Defensor del Pueblo, quien interpuso un recurso de inconstitucionalidad. Lamentablemente la STC 115/1987 convalidó esta privación de libertad.’

La sentencia aludida responde al mencionado recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Defensor del Pueblo con fecha 3 de octubre de 1985, relativo a la conculcación de varios preceptos constitucionales, del Pacto Internacional de Derehos Civiles y Políticos de 1966, y de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, por parte de una serie de artículos de la LO 7/1985 de Extranjería. Con relación a los centros de internamiento de extranjeros debe destacarse que el recurrente alegaba la inconstitucionalidad del artículo 26.2 LOEX85 que prevería la detención gubernativa y el internamiento judicial por un tiempo máximo de cuarenta días de carácter preventivo, por entender que «si bien, la detención preventiva cautelar, prevista en el art. 26.2 LO 7/1985, respeta la previsión constitucional del art. 17.2, en cuanto la misma no puede exceder del plazo de 72 horas, no ocurre así con la medida de internamiento de hasta 40 días, que prevé el precepto impugnado. A esta conclusión se llega, primero, porque el procedimiento de expulsión es de naturaleza administrativa; en segundo lugar, porque el art. 25.3 CE prohibe a la Administración Civil imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad, lo que significa que la Administración está incapacitada para dictar resoluciones con carácter cautelar, que impliquen aquella privación de libertad; en tercer lugar, porque la intervención del Juez prevista en el precepto impugnado no desvirtúa la índole administrativa del procedimiento de expulsión, confiriéndole carácter jurisdiccional, pues tal intervención no tiene el carácter de una actividad jurisdiccional, desarrollada en el marco de un proceso, sobre la base del principio de contradicción, y ejercida con todas las medidas y garantías procesales que se desprenden del orden constitucional (el art. 26.2, pfo. 2º, establece una única relación entre la autoridad gubernativa y la autoridad judicial, dejando al margen la persona afectada por la decisión, y sería incongruente que la intervención del Juez fuera utilizada como justificación formal de una medida administrativa privativa de libertad) y, en cuarto lugar, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se otorga por el art. 24 CE a todas "las personas" con independencia de su nacionalidad y a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la indefensión, y teniendo en cuenta también el art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el precepto impugnado no ha respetado el derecho a la tutela judicial del extranjero detenido.»

En este contexto, el Tribunal Constitucional en su resolución expone que «Lo que el precepto legal establece es que el órgano administrativo, en el plazo máximo de 72 horas, ha de solicitar del Juez que autorice el internamiento del extranjero pendiente del trámite de expulsión. El órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre la que el Juez no ha de pronunciarse en este procedimiento), sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión. Interpretado en estos términos el precepto impugnado, es plenamente respetuoso no sólo del art. 17.2 CE, sino, al mismo tiempo, también del art. 25.3, al no ser una decisión administrativa, sino judicial, la que permite la pérdida de libertad, pues no existe condicionamiento alguno sobre el Juez para decidir sobre esa libertad. Tampoco entraría el precepto en colisión con el art. 24.2 CE, porque del mismo no se deduce limitación alguna de los derechos de defensa del extranjero ni se impide su intervención en el correspondiente procedimiento.»

Finalmente el Tribunal añade que la aplicación de «Todo el conjunto de garantías deducibles, del propio texto de la Ley, y de su integración con los preceptos constitucionales, con el Convenio Europeo de 1950 y con la propia doctrina de este Tribunal, hacen que el internamiento de los extranjeros no pueda considerarse ni de carácter administrativo, ni sin las garantías de fondo y forma que eviten su carácter arbitrario. En consecuencia, al ser susceptible de una interpretación conforme a la Constitución, tal y como se ha señalado en este fundamento, no puede ser considerado como inconstitucional.», entendiendo por garantías el carácter excepcional de la medida; la duración máxima de cuarenta días –téngase en cuenta que la regulación actual prevé un período máximo de internamiento de sesenta días, a tenor del artículo 62.2 LOEX-; la adopción mediante resolución judicial motivada que respete los derechos fundamentales de defensa; el derecho al habeas corpus; y el internamiento en centros o locales que no tengan carácter penitenciario.

De esta forma debe partirse de la interpretación que otorga el TC al artículo 25.3 CE, así como de algunos postulados doctrinales que niegan su vulneración, en primer lugar con el argumento de que el internamiento es una medida cautelar y no una sanción propiamente dicha, y por otro lado, tal y como expone Martínez Escamilla, M., entendiendo el precepto constitucional señalado como una garantía relativa al órgano que decreta la privación de libertad –poder judicial versus administración- y no como una garantía por razón de la materia –ámbito penal versus derecho administrativo-.La autora citada discrepa asimismo de la primera interpretación, al considerarla excesivamente formal, en cuanto el fin del precepto constitucional es la protección del derecho fundamental a la libertad, de forma que no deberían ser excluidas de su ámbito de aplicación las medidas cautelares privativas de libertad.

Finalmente, más allá del campo de la hermenéutica jurídica, deben ponerse de manifiesto las críticas relativas a la aplicación de facto de todas las garantías que revisten la medida de internamiento a nivel formal. En este sentido, existen multitud de denuncias por parte de organizaciones no gubernamentales, así como de instituciones como la Fiscalía General del Estado o, especialmente, el Defensor del Pueblo, relativas a la vulneración de derechos en el interior de los centros, derivadas del trato otorgado a los internos, tratándose de personas especialmente vulnerables, así como de las pésimas condiciones en que se encuentran.

ELENA S. PIÑEIRO