jueves, 6 de mayo de 2010

VISTO PARA SENTENCIA: ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO (STS 3 de Marzo de 2010)



Este es el artículo inicial de una serie que va a analizar sentencias concretas, fallos jurisprudenciales que nos llevarán a establecer las claves de cada delito en particular. Se enmarcaran bajo la denominación generica de Visto para Sentencia, aludiendo a su caracter de hechos ya juzgados y aspiro a que a través de ellos podamos entender como reacciona el poder judicial ante supuestos que se enmarcan en la mas rabiosa actualidad. Quizás para personas no versadas en derecho resulte densa toda la argumentación que se va a desarrollar, y por ello es que esta sección esta pensada para juristas, pero igualmente creo que si interesa el tema a los que no lo son, creo que merece la pena que se tomen su tiempo intentando comprender las soluciones adoptadas; sobra decir que para cualquier duda aquí estamos.

La primera incursión en este ámbito es también la primera colaboración externa del blog. El abogado Daniel Igual Roilleault nos trae este análisis sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo, sobre el que se ha escrito en numerosísimas ocasiones desde foros no precisamente jurídicos. A modo de pequeña introducción expondré que toda la legislación antiterrorista se concentra en los artículos 571 a 580 del Código Penal, se trata de una antigua ley de carácter excepcional renovada anualmente y que a medida que se reformaba se decidió incardinar de forma perenne en el mentado cuerpo legal. Sin duda se trata de una expresión de lo que se conoce en doctrina como "El Derecho Penal del Enemigo" y que viene mediatizada por numerosos tipos que adolecen de la taxatividad y determinación necesaria que requieren unas penas de privación de libertad tan elevadas, pero sobre todo ello tendremos ocasión de detenernos mas adelante. Os dejo con la disección de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2010 a cargo de mi compañero.

Hechos: El 12 de enero de 2010, en el polideportivo de Anaistasuna de Pamplona, se dio inicio a la presentación de las candidaturas del partido político Acción Nacionalista Vasca (ANV).
En la tribuna de oradores, María Ángeles Beitialarrangoitia, se dirige a un auditorio de aproximadamente de 4.000 personas, expresando su solidaridad con Igor Portu, Martín Sarasola y demás presuntos partícipes en un atentado terrorista acaecido días anteriores y calificándolos como “presos políticos”.

Proceso: La Audiencia Nacional condena a María Ángeles Beitialarrangoitia como autora de un delito de enaltecimiento del terrorismo. Ante dicha sentencia interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Tesis Acusación: Alega la existencia de un delito de enaltecimiento del terrorismo. Estamos ante una expresión pública de afecto hacia imputados en un delito de atentado terrorista, considerando que son “presos políticos”. Se trata de una alabanza de presuntos terroristas. Arguye que es un discurso de odio, ya que el terrorismo se basa en el exterminio del distinto y la más absoluta intolerancia.

Defensa: Formula recurso de casación por los siguientes motivos:
1-Vulneración de su derecho fundamental a la libertad de expresión.
2-Ausencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de enaltecimiento del terrorismo.
3-Ni las expresiones, ni el contexto ni otras circunstancias hacen afirmar la existencia de un delito de enaltecimiento.


Cuestión jurídica: ¿La expresión pública de solidaridad hacia imputados en un delito de atentado terrorista constituye un delito de enaltecimiento del terrorismo?


Fallo: El Tribunal Supremo acoge las tesis de la defensa, revoca la sentencia de la Audiencia Nacional y absuelve a María Ángeles Beitialarrangoitia del delito de enaltecimiento de terrorismo.






COMENTARIO

1 – EL DELITO DE ENALTECIMIENTO DE TERRORISMO CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

A – El artículo 578 del Código Penal α – La ratio del delito de enaltecimiento


FURTER-FABRA: la introducción del artículo 578 CP, por la LO 7/2000 del 22 de diciembre, acaba con un largo periodo de impunidad y carencias en la regulación que hacían difícil la punición de las conductas de enaltecimiento o justificación del terrorismo.
En efecto, antes de la reforma, sólo se podía acudir al artículo 18.1 CP, in fine, en el que se establece que la apología es “la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalce el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y, si por su naturaleza y circunstancias, constituye una incitación directa a cometer un delito”.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS L.O 7/2000: “las acciones que aquí se penalizan, con independencia de lo dispuesto en el artículo 18 del propio código, constituye no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas generará el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas”.
Siguiendo esta línea la STS 3/3/2010 afirma: “el enaltecimiento/justificación del artículo 578 constituye una forma autónoma de apología, caracterizada por su carácter genérico y sin integrar una provocación, ni directa, ni indirecta, a la comisión de un delito. La barrera de protección se adelanta, exigiéndose solamente la mera alabanza/justificación genérica, bien de los actos o de quienes los ejecutaron”.

β – Elementos del tipo

STS del 3 de marzo de 2010: conviven en el 578 CP dos conductas distintas: “a) enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores b) la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas.”
En cuanto al enaltecimiento o justificación, doctrina de la Sala Segunda del TS (SSTS 149/2007 de 26 de febrero, 585/2007 de 26 de junio o 539/2008 del 23 de septiembre), se posiciona sobre los elementos configuradores de la referida conducta, que son los siguientes:
1º La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. El concepto enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar conlleva hacer aparecer como acciones lícitas y legítimas aquellas que únicamente suponen un comportamiento delictivo.
En el caso que nos ocupa, la recurrente no realiza justificación de acto delictivo alguno. Pero por el contrario debemos establecer si considerar a las personas a las que se refiere con el término “presos políticos” y si la expresión “os queremos”, alaba las cualidades o méritos de los presuntos terroristas.
2º El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser cualquiera de estos dos:
a)Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los artículos 571 a 577.

Tal y como se desprende de los hechos probados de la STS 3/3/2010, la recurrente expresa su solidaridad con personas que han sido imputadas en un delito de atentado terrorista, pero que no han sido firmemente condenados. No realiza mención a actividad delictiva alguna.

b)Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí, que no es necesario identificar a una o varias de tales personas, ya que puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes de esta clase de actos delictivos.
3º Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser un periódico o un acto público con numerosa concurrencia.
María Ángeles Beitialarrangoitia, en el caso que nos ocupa efectivamente se dirige a un público numeroso con ocasión de un mitin político.
En lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo, cabe mencionar que únicamente está tipificada la conducta dolosa o intencional.

Según los hechos probados en la STS 3/3/2010 ¿realmente se crea un clima favorable para la comisión de delitos de terrorismo? Se podría afirmar que quizás, en algunos casos, la solidaridad hacia imputados en un delito de atentado terrorista crea un clima de apoyo que puede degenerar en el favorecimiento de ciertas conductas terroristas.
El tipo penal del 578 CP choca frontalmente con el derecho fundamental a la libertad de expresión, ¿Podríamos considerar que las expresiones de la Alcaldesa de Hernani están amparadas por el artículo 20 de la Constitución Española?

B – La libertad de expresión α – El contenido de este derecho fundamental


Diccionario jurídico Espasa, Fundación Tomas Moro: “La libertad de expresión se define como el derecho del individuo a exponer libremente sus pensamientos y opiniones sin sujetarse a previa autorización o censura. A diferencia de la libertad de pensamiento y opinión (de la que es consecuencia), que constituye un derecho absoluto, la libre expresión puede ser regulada por el ordenamiento jurídico para que no afecte a los derechos de los demás ni al orden público, de ahí que las constituciones y declaraciones internacionales, a la vez que reconocen el derecho, fijan sus límites. La Constitución Española art. 20 reconoce y protege el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, así como la creación y producción literaria, artística, científica y técnica y a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.”
TEDH, caso Gündüz c/ Turquía 4/12/2003 y caso Sürek y Özdemir c/ Turquía 8/VI/1999: “la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de toda sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del libre desarrollo de cada ciudadano (…). La libertad de expresión no solo vale para las informaciones o ideas acogidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que pueden chocar, herir o preocupar”.
En el caso concreto, cierto es que se puede afirmar, visto el cuasi unánime rechazo por parte de la opinión pública del terrorismo, que las declaraciones de la recurrente podrían ser consideradas chocantes.

β – Los límites a la libertad de expresión


TEDH, caso Gündüz c/ Turquía 4/12/2003 y caso Sürek y Özdemir c/ Turquía 8/VI/1999: “la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituye el fundamento de una sociedad democrática y pluralista. Resulta de lo dicho que podemos juzgar necesario, en las sociedades democráticas, sancionar y prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio fundado en la intolerancia, siempre y cuando las sanciones sean proporcionadas al fin legítimamente perseguido”.
¿Estaría justificada en este supuesto la limitación de la libertad de expresión de la Alcaldesa de Hernani? Cabe indicar que, en este supuesto, la Alcaldesa en ningún momento ataca la dignidad de algún ser humano, sólo se limita a expresar su solidaridad con los referidos imputados, y por lo tanto, en principio sus declaraciones pueden estar acogidas por el derecho fundamental a la libertad de expresión.
En contra, debemos hacer referencia al voto particular emitido por el magistrado Sánchez Melgar, del cual podemos desprender que en su opinión, al estar ante una alabanza de presuntos terroristas, hay apología, aunque sea indirecta del terrorismo, produciendo un subsiguiente sufrimiento a la sociedad.


2 – UNA APOLOGÍA GENÉRICA, LAUDATORIA Y SIN INCITACIÓN

A – Jurisprudencia europea y constitucional α – Doctrina del TEDH sobre declaraciones no incitadoras a la violencia


Caso Sürek y Özdemir c/ Turquía 8/VI/1999: En el presente caso, se trataba de la publicación de una entrevista al líder del Partido de los Trabajadores del Kurdistán, en la que se contenían expresiones chocantes tales como “quieren que nos vayamos de nuestras tierras, que sepan que no aceptaremos nunca de hacerlo” “la guerra continuará hasta que quede vivo el único de nosotros” ”el estado turco quiere hacernos desaparecer”. La Corte Europea absuelve, por lo que revoca la condena en los Tribunales de Turquía, ya que en este caso estimó que las opiniones expresadas no se pueden interpretar como susceptibles de incitar a la violencia, a pesar de que el Kurdistán es una zona de conflicto, con varias proclamaciones del estado de urgencia.
Las expresiones anteriormente descritas tienen sin lugar a duda una mayor entidad que las realizadas por la recurrente del caso a comentar.
El contexto descrito puede ser comparable al conflicto vasco actual, a pesar de que el clima de tensión es de menor entidad que en Kurdistán.
La condena de la Alcaldesa de Hernani de la AN sería contraria a la doctrina del TEDH, en tanto que sus declaraciones no son susceptibles de incitar a la violencia, a pesar del conflicto vasco en el Estado español.

β – Doctrina del Tribunal Constitucional sobre libertad de expresión y el delito de enaltecimiento


STC 6/1981, de 16 de marzo: “la libertad de expresión que proclama el art. 20.1 a) es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la ley, e incluso frente a la propia ley en cuanto éste intente fijar otros límites que los que la Constitución (art. 20.4 y 53.1) admite.”
STC 172/1990 (fundamentos jurídicos 2º y 3º) dispuso que “las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático …”
En el caso a comentar, las expresiones de la recurrente tienen su origen en una legítima opción política, opción aceptable en un Estado democrático y por consiguiente, también las opiniones que se expresan en coherencia con dicha opción, siempre que se respete a la dignidad de las personas.
STC enero 1990: “ni siquiera puede ser excluido del ejercicio del derecho a la libertad de expresión las expresiones exasperadas de mal gusto o, incluso, provocadoras”.
Esta línea jurisprudencial es completamente acorde a la jurisprudencia del TEDH anteriormente descrita.
STS 170/1994, de 7 de junio: “la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio en el que deben incluirse las creencias y los juicios de valor”.
Cierto es que considerar a unos imputados en un delito de atentado terrorista como “presos políticos”, puede causar cierto grado de consternación a nivel social, pero en todo caso, son juicios de valor y opiniones que se incluyen dentro de la libertad de expresión.
En la STC nº 159/86, de 12 de diciembre se solicitó el amparo por el Director del Diario XXX, ya que tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo, entendieron que era responsable de un delito de apología del terrorismo por el hecho de haber reproducido unos comunicados de la banda terrorista ETA.
Conflicto entre “el principio constitucional de libertad y las limitaciones que mediante ley pueden introducir los poderes públicos y, en concreto, entre la libertad de información y el límite derivado del interés público que subyace en las normas penales”.
“la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo, de ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la sentencia de tales derechos” (…).
El delito de enaltecimiento del terrorismo debe ser interpretado restrictivamente en aras del derecho fundamental de la libertad de expresión, derecho fundamental básico de toda sociedad democrática. Idea a la que se adhiere la STS 3/3/2010.
“la formación y existencia de una opinión pública libre (…) se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de un modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas”.
Tienen cabida, como se ha repetido, las opiniones contrarias o chocantes respecto a las generalmente aceptadas por la opinión pública, como las de la recurrente. Lo dicho encuentra también su apoyo en la STC 176/1995 que afirma que nuestro ordenamiento constitucional “no impone una democracia militante”.
STC 199/87 de 16 de diciembre, expone entre su doctrina que la manifestación pública, en términos de elogio o exaltación, de un apoyo o solidaridad moral o ideológica con determinadas acciones delictivas, no puede ser confundida con tales actividades, ni entenderse en todos los casos como inductora o provocadora de tales delitos (fund. 4º).
El TC desarrolló una doctrina uniforme sobre derechos fundamentales y sus límites, que podemos concluir en:
1)El contenido de la libertad de expresión vincula a los poderes públicos.
2)Su carácter de derecho fundamental preeminente no es absoluto.
3)Dada su consideración, toda limitación del derecho a la libertad de expresión debe ajustarse a las exigencias del principio de prohibición del exceso, debiendo interpretarse restrictivamente cualquier limitación.

B - ¿Los requisitos del delito de enaltecimiento se dan en la Sentencia a comentar?
α – Una manifestación ideológica no puede ser comparada con acciones delictivas

STC 119/1987 y Auto de 23 de mayo de 2002, “la manifestación pública, en términos de elogio o exaltación, de apoyo o solidaridad moral o ideológica de determinadas acciones delictivas, no puede ser confundida con tales actividades, y entenderse, en tales casos, como inductora o provocadora de tales delitos.”
En el caso concreto de la Alcaldesa de Hernani, ni siquiera se realiza ningún tipo de enaltecimiento, sino que, la acción analizada, se limita a la expresión de solidaridad con unos presos imputados por un delito de terrorismo. Por tanto, no cabe limitar la libertad de expresión en este caso, porque estamos ante una expresión pública que coincide con el ideario de un determinado partido político, lo cual se encuentra dentro del ámbito de tutela del artículo 20 CE.


β – Diferencias sustanciales con el “caso Otegui”, STS 585/2008


Tal y como se declara en la Sentencia a comentar, el examen de los hechos se ha de realizar desde una triple perspectiva: “a) examen de las concretas expresiones estimadas de exaltación/justificación del terrorismo o de sus autores; b) ocasión o escenario y contexto en el que fueron pronunciadas por la recurrente y c) cualesquiera otras circunstancias que pudiesen concurrir.”

Examinaremos las diferencias y similitudes respecto a la STS 585/2008 que recoge hechos que podrían ser análogos en un contexto similar. En este caso, se condenó al parlamentario vasco Arnaldo Otegui Mondragón por un delito de enaltecimiento del terrorismo.
Los hechos recogidos en la sentencia son los siguientes:
Participación del acusado a un mitin de carácter político en una plaza pública, recordando entre otras cosas el fallecimiento de un dirigente de la banda terrorista ETA.
El acusado se dirigió a la multitud pidiendo un País Vasco independiente y la liberación de los “presos políticos”.
Llamamiento a continuar la lucha contra el Estado español.
Se asegura que ETA apoyaría la formación de candidaturas abertzales.

A pesar de que el contexto en el que se dan las declaraciones del condenado son similares (lugar público, frente a una concurrida multitud), cabe indicar que los expresado reviste unas notables diferencias con las declaraciones realizadas por María Ángeles Beitialarrangoitia. En efecto, la Alcaldesa se limitó únicamente a expresar y exteriorizar “un cariño personal hacia ellos (los imputados) y de una cercanía personal”, en cambio en el caso de Arnaldo Otegui, la STS 585/2008 se afirma que “aunque en la loa de A. se incluyeran también otros motivos diferentes, el relato fáctico deja claro que estuvo inmersa en el elogio de la autoría o la participación del ensalzado en delitos terroristas. Elogio desarrollado con la publicidad propia de una concentración al aire abierto. De los elementos objetivos se infiere inequívocamente el “dolo específico” de exaltación de la figura terrorista”.

Por lo tanto, podemos afirmar que la STS 3/3/2010, no constituye un cambio jurisprudencial respecto de la STS 585/2008 sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo.


Daniel Igual Roilleault.
Abogado.

1 comentario:

  1. Buf... sólo ver la foto, ya me he puesto de mala óstia!

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