viernes, 20 de mayo de 2011

¿REVOLUCIÓN?

Veo estos días con ciertas expectativas el movimiento que han bautizado como "DEMOCRACIA REAL YA!! (así en mayúsculas). Interesante, y de momento seguida, iniciativa que aporta un grito de protesta sin un sustrato ideológico definido, característica que, precisamente bajo mi opinión, es la que la dota de un valor incontestable.

Por lo que he podido comprobar, se trata de un movimiento horizontal que ha enarbolado como bandera el descontento con la clase política y como primera propuesta la reforma del sistema electoral. Hasta aquí plausible desde luego, pero yo creo que una vez encendida la mecha hay que mirar a cotas más altas; me bastó el paseo que me dí ayer en la concentración de Barcelona, para ver unos cuantos lemas interesantes que apelan a un plano superior que la mera división equitativa de escaños y la necesaria limpieza de nuestra casta política.

Si aquí estamos hablando de una eventual revolución, de una regeneración del sistema, esta ha de empezar por nuestras propias convicciones interiores; la deriva económica a la que nos ha llevado el capitalismo más déspota, sostenido por un sistema financiero absolutamente dominado y concentrado por unos pocos ( a los que encima tenemos que rescatar) es solo la consecuencia inexorable de basar la meta vital en el éxito material y no humano.

Hay muchas ataduras de las que nos tenemos que librar, condenas a perpetuidad en forma de hipotecas o trabajos precarios que sentencian a llevar una vida gris; somos una juventud obligada a involucrarse en un mercado laboral desmotivante para precisamente poder continuar manteniendo esas condenas, tenemos que darnos cuenta!! Si seguimos pensando como los eternos aspirantes a casa con jardín y coche, volveremos a mostrarnos como el sustrato indispensable para mantener este capitalismo atroz, del que de repente parece que hemos visto su irracionalidad.

Creo que casi 40 años después, podemos rescatar este fragmento de Network; Howard Beale lo decía muy claro "first you got to get mad". Destruir para construir




miércoles, 18 de mayo de 2011

CRÓNICAS DESDE LA RESISTENCIA: EL MODELO HOLANDÉS SOBRE DROGAS


¿LEGALIZACIÓN O DESPENALIZACIÓN?
Cuando se habla de la legalización de las drogas, existen dos discursos posibles y que tal vez, desde una motivación común ofrecen soluciones bastante antagónicas.
En ese sentido estaríamos diferenciando entre legalización y descriminalización. La primera abogaría por el derecho de cada individuo a elegir si quiere consumir o no sustancias estupefacientes bajo una reglamentación regulada que podría aplicar tipos impositivos a imagen y semejanza del tabaco y el alcohol; ello indubitadamente acabaría por asimilarlas socialmente también de la misma forma.
En cambio la descriminalización nos situaría en un plano donde el consumidor dejase de ser considerado como delincuente, potenciando su rol de víctima y apostando por políticas de reducción de daños. Lamentablemente la venta seguiría en la mayor cantidad de ocasiones en la más absoluta ilegalidad, y por lo tanto las lesiones colaterales que actualmente produce el narcotráfico seguirían en plena vigencia. El modelo aquí sería una palmaria reducción de efectos perjudiciales extensible al ámbito jurídico y no solo del consumo controlado.
MODELO HOLANDÉS
Este último modelo con unas cuantas singularidades fue el escogido en su día por Holanda. Desde 1976 aquel país permitía ciertas concesiones en cuanto a la venta y consumo de cannabis y derivados. Es a partir de los años 90 cuando, con el auge de la UE, tal política alcanza su clímax y repercusión internacional. Personalmente visité La Haya y Amsterdam en el año 99, en ese instante la tolerancia estaba en un nivel superior al actual.



En los coffeeshops, además de obviamente suministrar cannabis y derivados, permitían beber alcohol, y en los smartshops se hallaban drogas alucinógenas de carácter natural tan potentes como el peyote. El modelo se encontraba en su punto álgido y había una sensación en ciertos colectivos extranjeros de que no tardaría en trasladarse a sus fronteras.
A partir de aquí, ante un palmario “turismo de la droga” y las presiones ejercidas por países limítrofes como Alemania, las restricciones sobre el consumo y venta de sustancias estupefacientes han sido constantes, hasta en la actualidad haber prohibido el consumo de hongos alucinógenos (otro símbolo de aquella iniciativa) y estudiarse el cierre de los famosos coffeeshops, donde ya no se permite la mentada venta de alcohol, lo cual hace reducir drásticamente su servicio recreativo con una clara merma en la afluencia de clientes. Detrás de todo ello se esconde indubitadamente la falta de una legislación semejante en los países vecinos y una potencial falta de soberanía nacional en el entorno de la UE, donde las directivas comunitarias se imponen cada día sobre gestiones de autogobierno. A mediados de los 90 las autoridades holandesas no podían imaginar que en el contexto actual las naciones europeas seguirían manteniendo una política represiva en torno a las llamadas “drogas blandas”, y ese ha sido el problema de la viabilidad actual de aquella iniciativa. En este instante, tan solo la República Checa ha legislado favorablemente y permite la tenencia de hasta 15 gramos de cannabis y derivados, e incluso 1,5 gramos de heroína sin multa administrativa o ilícito penal derivado.




Agregado a ello, la coherencia de Holanda no ha sido la deseable en la mercantilización de la actividad de venta del cannabis, y es que, curiosamente el aprovisionamiento por parte de los coffeeshops de mercancía sí que puede ser perseguido penalmente, y se encuentra en una situación de absoluto descontrol, favoreciendo la aparición de mafias y movimientos de narcotráfico trasnacionales que poco tienen que ver con la imagen que se representaba del particular en los 70, notoriamente más ingenua e idílica. Esa especie de vacío legal dejaba el cultivo y transporte de grandes cantidades a los mismos individuos que operan en el narcotráfico mundial, y resultaba difícil de justificar dada la permisividad histórica holandesa que ante la fuerte oposición represiva mundial ha tenido que mirar para otro lado.

En la actualidad solo países como España, Portugal o Italia permiten la tenencia para consumo personal en el ámbito privado, lo que equivale a decir según nuestra jurisprudencia que cualquier tenencia no amparada por la Ley es ilícita ya sea a nivel administrativo o incluso penal. La traducción pragmática de esto viene siendo que el consumo en domicilio en ningún caso puede ser objeto de sanción pero que el transporte urbano aunque sea en dosis ínfimas si puede ser multado; mientras naciones con tanta influencia en la UE como Francia o Alemania no han variado un ápice su hipocresía política en cuanto al particular.

lunes, 16 de mayo de 2011

LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS. CÁRCELES ENCUBIERTAS (III)


Con el presente acabamos los tres artículos sobre los CIE, sin duda una forma de reclusión desconocida para gran parte de los ciudadanos.


5. Los jueces de control

En la medida en que el TC entiende el artículo 25.3 CE como una garantía por la naturaleza del órgano que decreta le privación de libertad, va a tratar de dilucidarse en este punto si efectivamente la actuación jurisdiccional puede concebirse como una garantía de los derechos de los extranjeros internados.

Con el fin de analizar la actuación jurisdiccional en materia de internamiento, actualmente debe distinguirse entre el juez que autoriza el internamiento y el juez de control, nueva función introducida por la LO 2/2009 de 11 de diciembre.

La autorización del internamiento está prevista en el artículo 62.1 LOEX, que prevé que «Incoado el expediente por alguno de los supuestos contemplados en las letras a y b del artículo 54.1, en las letras a, d y f del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de esta Ley Orgánica en el que pueda proponerse expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador».

Por su parte el artículo 62.6 LOEX, establece que «A los efectos del presente artículo, el Juez competente para autorizar y, en su caso, dejar sin efecto el internamiento será el Juez de Instrucción del lugar donde se practique la detención».

De todo lo anterior, debe extraerse que la competencia para autorizar el internamiento, atribuida al Juez de Instrucción del lugar donde se practique la detención, viene determinada por una circunstancia aleatoria, como es ser el juez de Instrucción del lugar donde se produjo la detención del extranjero, y estar de guardia cuando la policía solicitó el internamiento. Asimismo, tal y como considera la entidad Inmigrapenal, ‘no se le exige un conocimiento de esta específica forma de privación de libertad, ni del funcionamiento y particularidades del centro donde se verificará el internamiento. Con frecuencia, además, el extranjero es internado en un centro muy distante del lugar donde ese Juez que dictó el internamiento tiene su jurisdicción, lo que dificulta la comunicación y la información y hace muy difícil que estos jueces puedan garantizar la legalidad y respeto a los derechos en el interior de los centros.’

Tal y como se ha adelantado, la entrada en vigor de la última reforma de la LOEX, introducida por la LO 2/2009 de 11 de diciembre, ha creado la nueva figura del juez de control de los CIE. Su regulación reside en el artículo 62.6 LOEX, que establece que « el Juez competente para el control de la estancia de los extranjeros en los Centros de Internamiento y en las Salas de Inadmisión de fronteras, será el Juez de Instrucción del lugar donde estén ubicados, debiendo designarse un concreto Juzgado en aquellos partidos judiciales en los que existan varios. Este Juez conocerá, sin ulterior recurso, de las peticiones y quejas que planteen los internos en cuanto afecten a sus derechos fundamentales. Igualmente, podrá visitar tales centros cuando conozca algún incumplimiento grave o cuando lo considere conveniente».

La importancia de esta nueva función radica en las dificultades de comunicación e información entre el juez y el interno, que venían dándose por la distancia que podía existir entre el lugar donde se internaba al extranjero y el Juez que lo dictó, que obstaculizaba las posibilidades de garantizar la legalidad y el respeto a los derechos en el interior del centro.

Inmigrapenal advierte de que el éxito o fracaso de esta figura pasa en primer lugar por que su función sea conocida por los internos, abogados y asociaciones y por que se articule un adecuado mecanismo para la interposición de quejas desde el interior de los Centros. Pero también de las dificultades a las que se enfrentarán estos jueces de instrucción en la ejecución de su importante cometido, pues no son ellos quienes autorizan el internamiento y, por lo tanto, a quienes correspondería poner fin al mismo.

Finalmente, debe ponerse de relieve que el borrador del nuevo Reglamento de ejecución de la LOEX no prevé ningún matiz añadido a esta nueva función judicial, lo que resultaría un vacío legal a los efectos de delimitar las relaciones entre ambos jueces.

6. Conclusiones

Tras el breve estudio realizado sobre los CIE, la primera consideración que debe realizarse radica en la utilización de instrumentos penales para el control de la inmigración irregular, materia que ostenta naturaleza administrativa. Tal y como expone el OSPDH, transcribiendo a Ferrajoli, ‘el procedimiento de expulsión de extranjeros se ha convertido en un ejemplo paradigmático de los que se ha denominado un derecho penal administrativo, un derecho que, obviando las características propias del procedimiento penal, afecta a derechos y libertades fundamentales que son similares, en su esencia, a las penas’. Es en base a esta premisa que algunos postulados doctrinales contemplan la medida de internamiento como una sanción encubierta, en atención a la opacidad que la envuelve, a la elevada cifra de inmigrantes internados, así como a las condiciones en que se lleva a cabo en el estadio de los hechos.

En este contexto, debe subrayarse la distinción entre extranjeros comunitarios y extracomunitarios, como reflejo de la discriminación que encubre la norma jurídica mediante un sinfín de garantías.

Por un lado, se trata de una distinción que al fin y al cabo diferencia entre extranjeros ricos y pobres, lo que pone de manifiesto la preponderancia de los intereses económicos propios del neoliberalismo sobre los principios básicos de la democracia, y en especial, sobre los derechos de la persona, por más que estén recogidos en la norma suprema o en una gran relación de tratados internacionales.

La medida de internamiento sirve para ver como en aras a un interés general cuestionable e incluso difuso, como es evitar desequilibrios económicos y velar por la cohesión social, se están restringiendo e incluso suprimiendo derechos fundamentales, como es el derecho a la libertad, derecho fundamental de la persona y valor superior del ordenamiento jurídico, a la luz del artículo 1.1 de la Constitución española.

Lo más grave es que si bien la restricción o incluso supresión temporal del derecho se establece legalmente y se reviste de toda una serie de garantías, en primer término la propia norma jurídica obstaculiza o vulnera otros derechos, cuando no presenta vacíos legales, y en segundo término, tales garantías no siempre son llevadas a cabo a la práctica. Las continuas quejas abordan multitud de extremos relativos al internamiento y a los centros en los que se lleva a cabo.

Así, puede cuestionarse el cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que no existe una auténtica asistencia letrada, tal y como ha puesto de manifiesto Amnistía Internacional, o como viene denunciando el OSPDH

Por otro lado, es criticable que la actuación jurisdiccional sea meramente formal, en cuanto la decisión de fondo es adoptada por el órgano administrativo, que goza de un gran margen de discrecionalidad. Asimismo, tal y como sostiene Martínez Escamilla, M., ‘el examen y valoración de los extremos apuntados (relativos a la medida de internamiento) exigen un conocimiento no sólo de la normativa, sino también de las prácticas de extranjería, resultando bastante improbable que un órgano judicial cuya competencia se determina por un criterio tan aleatorio como el de estar de guardia, posea los conocimientos y medios para valorar’.

Asimismo, son continuamente denunciadas las condiciones de los centros de internamiento, por presentar en ocasiones estructura penitenciaria, así como por configurarse el régimen de vida en su interior con un esquema carcelario, tal y como destaca la citada autora, a lo que deben añadirse las frecuentes denuncias de maltrato y las deficientes condiciones higiénicas, alimenticias o de asistencia médica.

Finalmente debe ponerse de relieve que la custodia de los internos corre a cago del Cuerpo Nacional de Policía, sin que se destine para ello a funcionarios civiles especializados, careciendo asimismo de un catálogo de infracciones y sanciones previstas ex lege en la regulación del régimen interno de los CIE.

Todo ello, haría de esta medida, de carácter cautelar y prevista en el marco de un procedimiento administrativo, un instrumento de mayor nocividad que la propia pena privativa de libertad, que en ningún caso puede cumplir con el principio administrativo de proporcionalidad que establece la norma jurídica, sobre todo si se tiene en cuenta que es aplicable a una relación de supuestos de gran heterogeneidad en términos de naturaleza y gravedad.

Tal y como afirma el OSPDH, se trata de una ‘ingeniería jurídica creada por el legislador y el gobierno, que quiebra derechos y libertades de los extranjeros’, franqueando así los límites del Estado de Derecho. Para la OSPDH, se trata de ‘uno de los medios que utiliza el Estado para, por un lado, ejercer la violencia selectiva sobre un grupo específico de personas, como son los extranjeros indocumentados, los cuales, al ser ignorados por la ley y la administración, sufren un proceso de despersonalización, esto es, de conversión en no-personas, y por otro, para institucionalizar un sistema dual de ciudadanía’.

Asimismo, no debe perderse de vista que tanto las medidas de internamiento, como la expulsión, son parte de un conjunto de normas jurídicas establecidas en el marco de la denominada ‘lucha contra la inmigración irregular’. Normas altamente restrictivas que únicamente generan efectos más perjudiciales y no sólo para los derechos de la persona, sino para el propio equilibrio económico que pretende protegerse, y con todo ello, para toda la comunidad y precisamente para su cohesión social. Y es que la condición de extranjero irregular, aunada a su gran vulnerabilidad por razón de su escasa capacidad económica, aboca a la vida en clandestinidad y al trabajo en la economía sumergida, tal y como advierte el OSPDH.

Todo ello sólo puede servir, como sostiene Martínez Escamilla, M, como ‘termómetro para medir en grado de deterioro de la actuación pública en cuando al respeto de los derechos humanos’, cuya erosión, en términos de Silveira Gorski, H.C, imposibilita continuar hablando sin más de Estados de derecho en la UE; sino de ‘Estado expulsores’.

ELENA S. PIÑEIRO

jueves, 12 de mayo de 2011

LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS, CÁRCELES ENCUBIERTAS (II)


3. Régimen jurídico vigente del internamiento de extranjeros en España.


3.1 Supuestos de hecho

En primer lugar, respecto a los supuestos en los que procede el internamiento, debe señalarse que a la luz del artículo 153.2 LOEX, opera, como es sabido, cuando se haya dictado resolución de expulsión y el extranjero no abandone voluntariamente el territorio nacional en el plazo que se le haya concedido; cuando se acuerde la devolución del extranjero o se haya dictado resolución de retorno y éste no pueda ejecutarse en el plazo de setenta y dos horas; y cuando haya sido detenido por estar incurso en las causas previstas en los artículos 53.a), d) y f) y 54.1.a) y b) LOEX, siempre que el órgano instructor se vaya a proponer la expulsión del extranjero. Tales preceptos se refieren fundamentalmente a los supuestos de encontrarse irregularmente en territorio español; incumplir medidas impuestas por razón de seguridad pública o presentación periódica o alejamiento de fronteras o núcleos de población concentrados singularmente; participación en la realización de actividades contrarias al orden público o a la seguridad nacional; o llevar a cabo conductas relacionadas con la inmigración clandestina, distinguiéndose entre conductas graves y muy graves.

3.2 Presupuestos

Tal y como se ha señalado en la introducción del presente trabajo, la naturaleza cautelar de la medida de internamiento, implica necesariamente el aseguramiento de determinadas garantías. Atendiendo a la teoría general de las medidas cautelares, para que pueda operar deben constatarse una serie de presupuestos.

Si bien el juez competente no debe entrar a valorar la procedencia de la expulsión, la devolución o el retorno, en tanto que se trata de la sanción administrativa principal cuya competencia corresponde al órgano administrativo, si que debe examinar los presupuestos concernientes a la medida cautelar per se. En primer lugar, debe considerar el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, que conllevaría el cumplimiento de los requisitos formales de procedimiento y competencia, la previsión legal del internamiento atendiendo al supuesto de hecho y la suficiente motivación del órgano administrativo en su solicitud de internamiento.

En segundo término, debe valorar la concurrencia del periculum in mora o peligro de mora, que en este caso se referiría a la existencia de un peligro de ocultación personal. Así, tal y como expone Batuecas, J.M, ‘deberá valorar las circunstancias personales del extranjero, por ejemplo el arraigo, o la existencia de domicilio conocido’.

Por otro lado, deviene crucial tener en cuenta la nota de excepcionalidad que caracteriza al internamiento, en base a la cual, debe ser denegado cuando se puedan adoptar otra medidas cautelares menos lesivas –téngase en cuenta que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOEX, ha introducido la posibilidad de que el juez pueda adoptar cualquier otra medida cautelar que estime pertinente (art. 61.1.f)-. Asimismo no debe olvidarse que tal y como expone Martínez Escamilla, M, ‘el carácter excepcional del internamiento se deriva del carácter excepcional de la expulsión, pues esta infracción está también sancionada con la pena de multa y sólo se puede imponer ante la concurrencia de circunstancias excepcionales’.

3.3 Normativa sobre régimen interno

La LOEX contiene una escasa regulación sobre el régimen interno de los centros de internamiento en sus artículos 62 bis a 62 sexies. Debe tenerse en cuenta que hasta la aprobación de la Ley Orgánica 14/2003, tal regulación ostentaba rango reglamentario encontrándose en la Orden del Ministerio del Interior de 22 de febrero de 1999 sobre normas de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros. En términos de Batuecas, J.M, ello no resultaba acorde con la materia objeto de regulación, que puede afectar a derechos fundamentales de los internos, y que, por tanto, goza de reserva de ley.

Entre los preceptos indicados, el artículo 62.bis.1 establece que «Los centros de internamiento de extranjeros son establecimientos públicos de carácter no penitenciario; el ingreso y estancia en los mismos tendrá únicamente finalidad preventiva y cautelar, salvaguardando los derechos y libertades reconocidos en el ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas a su libertad ambulatoria, conforme al contenido y finalidad de la medida judicial de ingreso acordada», sucediéndose tal previsión de una relación de derechos y deberes de los internos.

Sobre el funcionamiento y régimen interior estrictamente, la LOEX en su artículo 62 sexies prevé únicamente que «en cada centro de internamiento de extranjeros habrá un director responsable de su funcionamiento para lo cual deberá adoptar las directrices de organización necesarias, coordinando y supervisando su ejecución. Asimismo será el responsable de adoptar las medidas necesarias para asegurar el orden y la correcta convivencia entre extranjeros y asegurar el cumplimiento de sus derechos, y de la imposición de medidas a los internos que no respeten las normas de correcta convivencia o régimen interior.»

El reglamento de ejecución añade que «La creación de centros de internamiento de extranjeros se establecerá por orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros del Interior y de Administraciones Públicas. Igualmente, mediante orden del Ministro del Interior, se establecerán las normas técnicas y organizativas que se consideren necesarias para establecer, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en este reglamento, el funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, especialmente en lo relativo a las condiciones de ingreso, las medidas de seguridad y de otro tipo aplicables, así como lo referente a la prestación de la asistencia sanitaria, asistencia social y a la formación específica de los funcionarios.» (art. 155).

Asimismo, en el borrador del nuevo reglamento se prevé establecer que «Durante su internamiento, los extranjeros tendrán garantizado el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, sin que quepa más limitación a éstos que la derivada de la restricción a su libertad ambulatoria. Cualquier limitación a los derechos del extranjero deberá ser coherente con el contenido concreto de la medida judicial que determine su ingreso en un Centro de internamiento.» (art. 256).

En este orden de cosas la doctrina coincide en que al no existir un catálogo de infracciones ni tampoco de las sanciones correspondientes, de imponer alguna medida sancionadora derivada del comportamiento, se estaría actuando de forma inconstitucional por vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, en cuanto establece que «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento».Asimismo, se trata de una situación de dejadez o vacío legal que aboca a los extranjeros sujetos a internamiento a la más absoluta inseguridad jurídica.


4. La constitucionalidad los CIE. Análisis jurisprudencial.

En este punto deviene de especial relevancia examinar la STC 115/1987, de 7 de julio, pues tal y como expone el OSPDH, ‘la introducción por primera vez de los CIE en la Ley de Extranjería de 1985 generó una fuerte polémica. Una parte de la doctrina sostuvo que esta privación de libertad contradecía la Constitución Española, postura compartida también por el entonces Defensor del Pueblo, quien interpuso un recurso de inconstitucionalidad. Lamentablemente la STC 115/1987 convalidó esta privación de libertad.’

La sentencia aludida responde al mencionado recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Defensor del Pueblo con fecha 3 de octubre de 1985, relativo a la conculcación de varios preceptos constitucionales, del Pacto Internacional de Derehos Civiles y Políticos de 1966, y de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, por parte de una serie de artículos de la LO 7/1985 de Extranjería. Con relación a los centros de internamiento de extranjeros debe destacarse que el recurrente alegaba la inconstitucionalidad del artículo 26.2 LOEX85 que prevería la detención gubernativa y el internamiento judicial por un tiempo máximo de cuarenta días de carácter preventivo, por entender que «si bien, la detención preventiva cautelar, prevista en el art. 26.2 LO 7/1985, respeta la previsión constitucional del art. 17.2, en cuanto la misma no puede exceder del plazo de 72 horas, no ocurre así con la medida de internamiento de hasta 40 días, que prevé el precepto impugnado. A esta conclusión se llega, primero, porque el procedimiento de expulsión es de naturaleza administrativa; en segundo lugar, porque el art. 25.3 CE prohibe a la Administración Civil imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad, lo que significa que la Administración está incapacitada para dictar resoluciones con carácter cautelar, que impliquen aquella privación de libertad; en tercer lugar, porque la intervención del Juez prevista en el precepto impugnado no desvirtúa la índole administrativa del procedimiento de expulsión, confiriéndole carácter jurisdiccional, pues tal intervención no tiene el carácter de una actividad jurisdiccional, desarrollada en el marco de un proceso, sobre la base del principio de contradicción, y ejercida con todas las medidas y garantías procesales que se desprenden del orden constitucional (el art. 26.2, pfo. 2º, establece una única relación entre la autoridad gubernativa y la autoridad judicial, dejando al margen la persona afectada por la decisión, y sería incongruente que la intervención del Juez fuera utilizada como justificación formal de una medida administrativa privativa de libertad) y, en cuarto lugar, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se otorga por el art. 24 CE a todas "las personas" con independencia de su nacionalidad y a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la indefensión, y teniendo en cuenta también el art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el precepto impugnado no ha respetado el derecho a la tutela judicial del extranjero detenido.»

En este contexto, el Tribunal Constitucional en su resolución expone que «Lo que el precepto legal establece es que el órgano administrativo, en el plazo máximo de 72 horas, ha de solicitar del Juez que autorice el internamiento del extranjero pendiente del trámite de expulsión. El órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre la que el Juez no ha de pronunciarse en este procedimiento), sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión. Interpretado en estos términos el precepto impugnado, es plenamente respetuoso no sólo del art. 17.2 CE, sino, al mismo tiempo, también del art. 25.3, al no ser una decisión administrativa, sino judicial, la que permite la pérdida de libertad, pues no existe condicionamiento alguno sobre el Juez para decidir sobre esa libertad. Tampoco entraría el precepto en colisión con el art. 24.2 CE, porque del mismo no se deduce limitación alguna de los derechos de defensa del extranjero ni se impide su intervención en el correspondiente procedimiento.»

Finalmente el Tribunal añade que la aplicación de «Todo el conjunto de garantías deducibles, del propio texto de la Ley, y de su integración con los preceptos constitucionales, con el Convenio Europeo de 1950 y con la propia doctrina de este Tribunal, hacen que el internamiento de los extranjeros no pueda considerarse ni de carácter administrativo, ni sin las garantías de fondo y forma que eviten su carácter arbitrario. En consecuencia, al ser susceptible de una interpretación conforme a la Constitución, tal y como se ha señalado en este fundamento, no puede ser considerado como inconstitucional.», entendiendo por garantías el carácter excepcional de la medida; la duración máxima de cuarenta días –téngase en cuenta que la regulación actual prevé un período máximo de internamiento de sesenta días, a tenor del artículo 62.2 LOEX-; la adopción mediante resolución judicial motivada que respete los derechos fundamentales de defensa; el derecho al habeas corpus; y el internamiento en centros o locales que no tengan carácter penitenciario.

De esta forma debe partirse de la interpretación que otorga el TC al artículo 25.3 CE, así como de algunos postulados doctrinales que niegan su vulneración, en primer lugar con el argumento de que el internamiento es una medida cautelar y no una sanción propiamente dicha, y por otro lado, tal y como expone Martínez Escamilla, M., entendiendo el precepto constitucional señalado como una garantía relativa al órgano que decreta la privación de libertad –poder judicial versus administración- y no como una garantía por razón de la materia –ámbito penal versus derecho administrativo-.La autora citada discrepa asimismo de la primera interpretación, al considerarla excesivamente formal, en cuanto el fin del precepto constitucional es la protección del derecho fundamental a la libertad, de forma que no deberían ser excluidas de su ámbito de aplicación las medidas cautelares privativas de libertad.

Finalmente, más allá del campo de la hermenéutica jurídica, deben ponerse de manifiesto las críticas relativas a la aplicación de facto de todas las garantías que revisten la medida de internamiento a nivel formal. En este sentido, existen multitud de denuncias por parte de organizaciones no gubernamentales, así como de instituciones como la Fiscalía General del Estado o, especialmente, el Defensor del Pueblo, relativas a la vulneración de derechos en el interior de los centros, derivadas del trato otorgado a los internos, tratándose de personas especialmente vulnerables, así como de las pésimas condiciones en que se encuentran.

ELENA S. PIÑEIRO